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工程索赔:工程合同签订及履约中的法律风险防范

时间:2015/4/12 12:02:07   姓名:[news:p_name]   点击:

 

工程合同的诉讼风险具体到合同签订中,应注意如下事项:
1、合同主体。施工方是否具备相应资质,跨地企业应审查是否具备进地手续。没有办理进地手续的应在合同中作出解决约定。如某案件中,施工方没有办理进济手续,导致主管部门责令停止施工,补办手续。由于补办手续需要交纳大额费用,施工单位拒绝办理。因此工程无法施工。业主无奈另找单位施工,同时向施工单位提出质量索赔和工期索赔,施工单位也向业主提出工程款索赔。
2、合同内容。如上所述如是示范文本,专用条款因为要经过双方商签,比较注意,对于通用条款特别是默示条款和期限条款则应特别注意!
3、合同工期。涉及到合同工期的,无论是总工期还是分工期,一律应明确起止时间。其他期限条款,也应明确起止时间。在一案例中,明确约定了总工期的起止时间,同时约定了若干部分施工项目的施工工期,但并未约定具体部分施工项目的工期起止时间,导致工期是否拖延产生争议。
4、付款时间。合同中应对付款时间,甚至付款程序作出明确约定,以便于操作。应注意的是,对于合同中途终止的付款问题。由于合同中途终止,视为合同终结,合同约定的未届付款时间失去了效力,施工方可以立即向业主索赔,此时容易产生是否符合付款条件的争议。对于业主而言,应明确在此情形下的付款条件,例如约定:如合同解除,未付款的付款条件为            
另外对于承包方而言,应争取将付款默示条款约定到合同中。如约定:“发包方在收到竣工结算报告和完整的结算资料后30天内提出意见,过期不予答复的,视同认可。”更为隐蔽的做法是,专用条款中明确约定“工程竣工结算适用2001121日起施行的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》的规定。”或法律适用中明确约定包括《建设工程施工发包与承包计价管理办法》。
5、签认权限。承发包方均应重视监理等签认人员的签认权限。发包方应着重如何防范监理等签认人的签字权给自己带来的不必要负担;施工方则应注意相关签认人的签字是否使得签证有效,补正签证的效力。
问题是,再好的合同,如果不加强履约管理,等同于一纸空文。合同签约重要,履约更重要。履约靠人来保障,更要靠制度来保障。工程合同的诉讼风险具体到合同履行中,应注意如下事项:
1、建立完善的合同管理制度。
承发包双方均应建立完善的合同管理制度。
应建立合同交底制度,将合同内容向合约部、工程部、预算部、财务部、采购部、监理等各部门负责人和主要参与人员进行详细讲解,解惑答疑,统一认识,提高法律风险意识。
应建立合同责任分解制度,将合同责任分解细化,明确责任部门和职责,同时注意各部门衔接。比如工程付款。工程部负责现场施工、管理,注意施工进度和付款节点的衔接,付款申请应交由预算部、财务部审核,合同部审查,工程部或权利人向业主提出。
应建立定时报告、审查制度,各部门应将合同履约资料包括现场施工资料、财务收付款资料等每日或每周向合同部门提报供审查,审查有无脱节,程序是否合约合法,防范法律风险。
应建立风险回馈制度。根据合同履约中的风险点,合同部不定期的召集各部门沟通,进行风险回馈和防控交流。
深层次的讲,应当建立工程款核算、拨付制度,签证索赔制度,质量监控制度,安全生产制度,工期控制制度以及推行专员管理制度等。但应当明确,每一项制度都需要多部门的有效衔接,通力合作,不是一个部门就可以独立完成的,因此应对各制度建立标准流程。
2、工程款核付管理。
对于承包方而言,可建立如下核付款管理流程:
工程部根据工程进度,在达到合同约定付款节点时,填写《付款申请表》,附上合同付款约定、施工进度、申请数额等,报预算部和财务部审核确定;预算部审核本次应付款额,财务部审核本次累计应付款额,审核后报合同部审查;合同部审查后,报工程部共同会商;工程部修正《付款申请表》及附件,报公司领导审核;公司领导审核后,工程部将《付款申请表》及附件,报监理申请付款。对承包方而言,对于发包方未认可的工程款应查明原因确定是否及时索赔;对不应认可的扣除款,应向发包方作出解释,争取搁置争议,切忌牵强签章。
对于发包方而言,可建立如下核付款管理流程:
承包方应填写《付款申请表》,附上合同付款约定、施工进度、申请数额等,报监理审核;监理经审核不符合要求的退补,符合要求的将承包人《付款申请表》及附件、监理审核意见,报发包方工程部;工程部(预算部)审核后,不符合要求的退补,如有扣除款项应扣除,符合要求的报公司合同部和财务部审核;合同部和财务部分别审查法律风险和财务风险,提出法律意见和财务意见,与工程部会商;符合要求的,工程部报公司领导审批并通知财务部;财务部应制作付款表并报合同部审核(如有扣除款项应特别注明),通知承包人在付款表上签章后,凭授权书领取付款;财务部向合同部和工程部反馈拨付款表情况。其中,应引起发包方特别注意的是:应扣除违约金等款项,必须由承包方签章确认;未经验收合格的工程量,不应付款。
3、签证索赔管理。
关于签证管理流程:
承包方:承包方工程部填写《工程签证单》,报预算部、合同部会商;工程
部根据预算部、合同部意见,修正《工程签证单》报公司领导审批后,报监理审核确认。在签证中,承包方应注意合同约定的签证权限和期限,应在约定的期限内由有签证权的人签证。
发包方:承包方工程部填写《工程签证单》及依据资料,报现场监理审核;监理审核后,将《工程签证单》及依据资料、监理审批意见,报发包人工程部;工程部审核后,将《工程签证单》及依据资料、监理审批意见、工程部意见报预算部、合同部;工程部根据预算部、合同部意见,修正《工程签证单》审批事项,报公司领导审批;公司领导审批后,由承包方签章确认,有争议的按索赔处理。发包方为约束监理的签字权及成本控制,应注意约定监理的签证只作为发包方的签证参考,未经发包方或发包方工程师签证的监理签证不具有法律约束力。
对于工程变更的签证管理流程:
承包方:a承包方工程部在收到《工程变更单》等变更资料后,填报《工程量变更单》,报预算部、合同部会商;工程部根据预算部、合同部意见,修正《工程量变更单》报公司领导审批后,报监理审核确认。b承包方工程部在收到发包方确认的《工程量变更单》后,填报《工程单价单》,报预算部、合同部会商;工程部根据预算部、合同部意见,修正《工程单价单》报公司领导审批后,报发包方监理审核确认。c承包方工程部在收到发包方确认的《工程单价单》,填报《工程变更费用清单》,报预算部、合同部、财务部;工程部根据预算部、合同部、财务部意见,修正《工程变更费用清单》报公司领导审批后,报发包方监理审核确认。同样应注意变更费用申报期限约定及法律后果:发包方有权在承包方未依约定提出变更费用申请时,视为变更不涉及费用,不支付增加的变更费用。
发包方:a承包方根据《工程变更单》等变更资料,填报《工程量变更单》,报监理审核;监理审核确认后,报发包方工程部审核;发包方工程部确认审核后,承包方签章确认。b承包方根据确认的《工程量变更单》,对于工程量中需要确定单价的项目,填报《工程单价单》,按上述程序报批后由承包方签章确认。c承包方根据确认的《工程量变更单》和《工程单价单》,填报《工程变更费用清单》,按上述程序报批后由承包方签章确认。注意:发包方有权在承包方未依约定提出变更费用申请时,视为变更不涉及费用变更,不支付增加的变更费用。
对于工程索赔的管理流程:
承包人:a索赔事件发生后应依约定期限向监理提出索赔意向和初步证据资料,承包人工程部在约定期限内填写《工程量索赔单》、《额外费用清单》并提供索赔依据,报承包人预算部、合同部审核;工程部根据预算部、合同部审核意见修正《工程量索赔单》、《额外费用清单》,报公司领导审批后报监理审核确认。b工程部根据发包人确认的《工程量索赔单》、《额外费用清单》制作《费用索赔单》,报承包人预算部、合同部审核;工程部根据预算部、合同部审核意见修正《费用索赔单》,报公司领导审批后报监理审核确认。
发包方:a承包人填写《工程量索赔单》、《额外费用清单》及依据,报监理审核;监理根据承包方《工程量索赔单》、《额外费用清单》及依据,根据现场记录资料等,审核确认《工程量索赔单》、《额外费用清单》报发包人工程部审核;发包人工程部审核确认后,报公司合同部审核;公司合同部审核后交工程部,达成一致确认的由承包方签章,有争议的依约定解决。b承包人根据确认的《工程量索赔单》、《额外费用清单》提交《费用索赔单》,管理流程同上。
4、工期管理。
承包方:a明确约定:发包人未取得施工许可证或开工报告时,自实际取得之日起工期顺延;b依约定期限,及时进行工期顺延签证和工期索赔; c固定造成工期顺延的证据,工期顺延可通过会议纪要、工程签证等形式体现;d竣工后应及时提报竣工报告,固定竣工日期。承包方应特别留意工期是否超期,注意及时采取工期顺延、索赔、协商等方式,免除自己的工期延误责任。
发包方:a注意固定开工日期的证据,承包方承诺具备开工条件同意开工;b注意施工许可证或开工报告的取得与合同约定开工日期的衔接,若尚未取得施工许可证或开工报告,则必须要求承包方承诺:具备开工条件,同意开工,工期开始计算; c认真审查承包方工期顺延、工期索赔签证,尽量避免在会议纪要等文件中体现应予以工期顺延的证据;d可通过工期签证或索赔形式,及时固定承包方工期延误的证据,如工期延误违约金的分段式约定。e注意实际竣工日期的确定。工期索赔是发包方应对承包方工程款索赔的重要方式。
5、质量管理。
对工程质量争议(是否合格及责任主体)的解决途径,应在合同中作出明确约定,以防止久拖不决。
发包方:a注意不要超过2年索赔时效;b向承包方提出书面维修通知,是保修期内质量索赔的前提;c明确质量缺陷原因及责任主体,确定索赔对象;d根据索赔对象是否明确,确定合同之诉还是侵权之诉;e对于履约中的质量争议,应通过协商、鉴定等方式固定证据,确定质量缺陷及责任,为诉讼做好准备。
承包方:a注意保留施工质量证据:验收证明、工程签证单、建筑材料合格证、付款审批单等,以此证明施工质量得到发包方的认可;b对设计、勘察缺陷及发包方责任,应通过会议纪要等形式向发包方提出,固定质量责任证据;c固定发包方指定建筑材料及分包商等证据,确定发包方责任承担。


 

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